分析：边界法案和难民公约

在“难民公约的解释”小标题下，《2021 年国籍和边界法案》第 27-35 条寻求完成四项主要任务： 

1. 将目前属于二级立法的一些欧盟庇护法转化为一级立法。 

2. 将时间倒流到庇护法关于识别“特定社会群体”的核心原则，以及庇护申请者的测试和证明标准。 

3. 取消难民公约第 33 条第 1 款中对一些庇护申请者免于惩罚难民的保护。 

4. 为《难民公约》第 33 条第 2 款的目的，降低“特别严重罪行”定义的门槛。 

本文较详细地分析条例草案的难民公约条款。有关该法案关于庇护的其他规定的摘要，请参阅自由流动简报《国籍和边界法案》，第 2 部分（庇护）。 

第 27 条：介绍 

第 27 条介绍了法案的这一部分。它规定，随后第 28-34 条中的原则适用于“任何人、法院或法庭确定”某人是否为公约难民、被排除在公约保护之外或有权免于惩罚的权利，以公约第 31 条第 1 款规定。没有明确说明国务卿和她的雇员是出于这些目的的“人”，但没有理由假设他们不是，因此他们同样受到规定的约束。 

第 27(4) 条废除了《2006 年保护条例（难民或需要国际保护（资格）条例》（SI 2006/2525）。制定这些条例是为了部分地实施 2004 年欧盟资格指令。第 28-33 条然后寻求将许多已废除的法规转化为主要立法。 

第 27(5)-(6) 条规定，第 28-33 条不具有追溯效力，但仅适用于在生效之日或之后提出的索赔。这种对追溯的排除并未具体扩展到第 34 条，该条涉及免于处罚的保护。这大概是因为国务卿希望对已经进入该国或在她感到遗憾的情况下提出索赔的人使用它（怀疑它主要针对那些乘坐小船穿越海峡的人和贩运受害者）。 

第 29 和 30(2)-(4) 条：在核心原则上倒转时钟 

第 29 条旨在改变庇护申请中的证据测试和证明标准。第 30 条寻求在第 (2)-(4) 款中更改对“特定社会群体”定义的测试。这些变化显然是为了恢复被法院拒绝的方法。 

证据检验和证明标准 

自上诉法院于2000年1 月裁定 Karanakaran 诉内政部 [2000] EWCA Civ 11以来，庇护申请中考虑过去和现在的证据以及适用的证明标准的测试已在英国成为法律。卡拉纳卡兰法院搬迁寻求庇护者必须在概率平衡（也称为民事标准）上证明有关其索赔的某些事实。相反，它更喜欢单一的、较低的风险测试——合理的可能性——由行政而非司法调查模式提供信息。 

正如塞德利大法官(Lord Justice Sedley)所指出的： 

民事证明标准将任何可能发生的事情视为确实发生过，是实用的法律拟制的一部分。它与评估未来事件的可能性或……过去事件的质量没有逻辑关系。 

Karanakaran 批准的测试与其他普通法司法管辖区对评估庇护申请的民事标准的退缩和拒绝是一致的。 20 多年来，它一直是该国庇护实践的既定基石。 

改变测试以支持“改进决策” 

在政府的新移民计划中，Karanakaran 方法的改变预示着以下条款： 

……我们将推进改革，以……通过制定更清晰、更高的标准来测试个人是否有充分理由担心遭受迫害，从而支持改进决策，这与《难民公约》一致。 

事实上，法案第 29 条规定的“更清晰和更高的标准”看起来很像在卡拉纳卡兰被拒绝的。该法案的第 29(2) 条将责成决策者根据可能性的平衡来确定： 

(a) 寻求庇护者是否具有可能导致他们因种族、宗教、国籍、特定社会团体的成员身份或政治观点而害怕受到迫害的特征（或具有被迫害行为者赋予的这种特征） ， 和 

(b) 寻求庇护者是否真的因为该特征而害怕在其国籍国（或在他们没有国籍的情况下，在其以前的惯常居住国）遭受此类迫害。 

这有很多问题。 

问题 1：起草和连贯性 

第 29(2)(a) 条起草不当。目前尚不清楚“……可能导致他们因……原因而害怕迫害的特征”可能指的是什么。这可能只是一种相当混乱的说法，即“根据可能性的平衡，索赔的事实是否涉及公约原因”。但是，虽然这使索赔是否涉及公约的问题需要进行概率平衡测试，但它并不一定要求对可能与风险相关的其他事实发现进行概率平衡测试。例如，在公约原因是种族的情况下，第 29(2)(a) 条将规定评估上诉人种族的民事标准，但仅此而已。 

第 29(2)(b) 条将民事标准适用于索赔人对给定风险的恐惧和这种恐惧的原因（可能两者）中的一个或两个，而第 29(4) 条规定风险本身只是评估为“合理可能性”的较低标准。虽然这在英语语法方面或多或少是可以理解的，但决不清楚决策者应该如何确保这两个标准不会融合为一或混淆。 

此外，由于第 29 条没有明确拒绝卡拉纳卡兰上诉法院授权的行政决策方法，它在多大程度上仍然适用？一个渐进的方法是给第 29 条一个非常狭窄的解释，并说只有那些在法案中明确和直接确定的事项需要在 Kaja 级别 2 进行评估（“他们认为可能是真的证据”），而所有其他事实要素如果他们通过了 Kaja 3 级（“他们愿意相信的证据，即使他们不能说这可能是真的”），则该声明将受到一定的重视。一个更广泛的解释可能是发现索赔的所有事实要素都与索赔人害怕什么以及为什么的问题相关，因此在继续评估较低标准的风险之前，必须根据民事标准对它们进行评估。 

问题 2. 缺乏确保一致性的试金石 

众所周知，民事标准是不精确的。对于所有关于只有单一“可能性平衡”的司法断言，在一些固有的可能性案件中，证明可能发生的事情是相当容易的（例如，证明在照顾程序中对父母的虐待指控它的长期记录）；在其他本质上不可能的情况下，这可能非常困难（例如，证明对没有不诚实记录的人进行欺诈）。 

风险在于，不同的决策者可能会在没有明确说明的情况下应用不一致的概率标准。卡拉纳卡兰批准的行政方法具有透明度的巨大优点。决策者有义务对证据的不同方面进行评估。评估反对民事标准的条款在本质上是比较模糊的，因为它假定了一个实际上并不存在的绝对概率标准。 

问题 3. 第 3 条案例中的冲突测试 

除上述情况外，这一变化将在难民公约索赔与基于欧洲人权公约第 3 条的索赔之间建立不同的评估模式和标准，从而使国际保护法复杂化。目前，两者都遵循相同的模式和标准。这一提议的改变只会影响难民公约的要求。 

“改进决策”，我的眼睛 

事实上，没有充分理由认为拟议的变更将通过设定“更清晰”的标准来实现“改进决策”的宣称目标。与 Karanakaran 模型相比，提议的标准更加混乱，质量也明显较低。虽然几乎可以肯定，它旨在为庇护申请者设置更高的障碍，但没有任何证据表明它会导致更好的决定。事实上，这会带来真正的风险，即更多真正需要保护的人将无法证明自己的主张。很难避免得出这样的结论，即这正是目的。 

短期后果可能是花费大量司法时间和精力来解决上述一些问题。与自 2012 年以来第 8 条审议的可怕历史一样，法院将不得不想出一种方法来使法定条款生效，同时平衡一些相互竞争的利益：议会在可能不明确的立法中表达的模糊意愿；具有民主合法性的行政机关的政策目标；索赔人的人权；以及实现阿丹(Adan)上议院所说的《难民公约》的“真正自主和国际意义”的必要性），必须“不受……国家法律文化观念的束缚”。 

建立特定社会群体的测试 

确定“特定社会群体”的适当测试一直是难民公约法中一个特别棘手的问题。尽管该测试的某些要素已被广泛接受——例如，对迫害的恐惧不能成为定义特征，因为这将是循环的；或者对群体凝聚力没有要求——如何识别特定社会群体的核心问题仍然存在争议。 

该法案试图引发的争议与核心测试是否有一个或两个分支有关。这两个分支被 Hathaway & Foster 称为“ejusdem generis 方法”和“社会感知方法”： 

ejusdem genericis 方法确定了社会中的一个群体，该群体具有以下特征：要么因为不可改变而无法改变，要么因为与基本人权有关而不应改变； 

“社会认知”方法确定社会中具有共同特征的群体（除了对迫害的恐惧），将其与整个社会区分开来和/或周围社会认为它构成了一个独特的社会群体. 

不同的司法管辖区和法律评论员对哪种方法更可取，或者是否需要累积满足这两种测试采取了不同的立场。例如，美国(US)和加拿大(Canada)的法院历来采用普遍适用法，而澳大利亚(Australia)、法国(France)和德国(Germany)的法院则倾向于支持某种形式的社会认知测试。难民署倾向于承认特定社会群体，如果该群体通过任一测试。 

在 K 和 Fornah [2006] UKHL 46 的案例中，宾厄姆勋爵(Lord Bingham)发现大多数人认为难民署的解释更可取，并且将这两种测试累积起来“提出了比国际权威机构保证的更严格的测试”。两年后，SB（PSG – Protection Regulations – Reg 6）Moldova CG [2008] UKAIT 2的移民法庭认为宾厄姆勋爵在这方面的意见不明确，并裁定这些测试应该累积应用。 （这可能是错误的，无论如何它的发现可以说是没有约束力的。） 

2020 年，SB 的幽灵（至少在这方面）由 DH（特定社会群体：心理健康）阿富汗 [2020] UKUT 223 (IAC) 的判断而安息。它否定了 SB 并采用了难民署的方法：建立特定社会群体的标准必须被视为替代性而非累积性测试。 

或者我们是这么想的。 

改变特定的社会群体测试 

我们是多么天真。对于法案第 30(2) 条寻求重新实施累积测试： 

一个群体只有在满足以下两个条件的情况下才能构成《难民公约》第 1(A)(2) 条所指的特定社会群体[强调]。 

这根本没有充分的理由。在这两种测试中，ejusdem generis适用法是最可靠地依赖于明确可识别原则的一种。 “社会感知”原则充满不确定性：社会真的有必要感知差异吗？ 如何证明这一点？ 或者仅仅是可以以某种可以想象的方式区分这个群体？ 

然而，在某些情况下，第二个测试可能真的有用。去年在DH批准的包罗万象的方法至少有一个优势，即某人因为是一个被认为是与众不同的群体的成员而受到迫害，但可能难以将自己纳入ejusdem generis适用的方法（斯大林(Stalin)对医生的迫害） ，例如，或波尔布特(Pol Pot)对“知识分子”的迫害）将获得国际保护。 

武断地坚持满足这两项测试的唯一可能效用是，它可能会减少能够根据《难民公约》获得国际保护的人数，无论他们是否真正面临迫害风险。这绝不符合“支持改进决策”的既定目标，除非政府通过“改进决策”实际上意味着“拒绝更多要求”。 

第 34 条：取消对惩罚难民的保护 

该法案第 34 条旨在取消《难民公约》第 31(1)条中对以下索赔人群体的难民免遭惩罚： 

• 第 34(1) 条：“在联合王国以外的另一个国家停留的人，除非他们能够证明不能合理地期望他们根据难民公约在该国寻求保护”； 
• 第 34(2)(a) 条：如果未能“在抵达英国后在合理可行的情况下尽快”提出申请，则作为难民进入英国的人； 
• 第 34(2)(b)(i) 条：当他们在英国合法居留时产生 sur place 索赔的人，除非他们在许可到期前提出索赔； 
• 第 34(2)(b)(ii) 条：当他们在英国非法居留时提出 sur place 索赔的人，除非他们“在意识到他们需要根据《难民公约》；和 
• 第 34(4) 条：在试图离开英国的过程中受到处罚的人。 

1999 年《移民和庇护法》第 31 条也将有两项修正案，该条为难民提供对刑事指控的辩护。 

1999 年法令第 31(2) 条现改为： 

如果来自生命或自由受到威胁的国家的难民在联合王国以外的另一个国家停留，[辩护]仅适用于他在那个其他国家表明不能合理地期望他根据《难民公约》寻求保护的情况。 

这似乎是为了限制寻求庇护者说他们被建议不要在第三国寻求庇护，因为无论如何他们都不会在那里得到庇护。 

该法案第 34(5)(b) 条规定，第 31 条的辩护“不适用于难民企图离开联合王国而犯下的罪行”。 

第 31 条第 1 款的功能是保护有充分理由担心在本国遭受迫害的人不会因这种恐惧的后果而受到惩罚。该法案的第 34 条旨在免除一些难民的这种保护。实际上，这是一个欺凌者的宪章，它可以惩罚受惊的人，因为他们的恐惧会带来一些后果。 

人性如此，当然可以想象一些庇护申请者实际上并不是难民。决策者显然有权询问为什么申请者推迟提出申请，或者为什么没有在他们在前往这个国家的途中可能经过的任何国家申请庇护。 

但成为迫害的受害者并不是犯罪。没有任何人权规范或国际法原则要求被迫逃离家园的人因被迫留在与他们没有联系的国家而受到惩罚。也没有任何积极的国际法要求受惊的人一旦发现自己的困境就必须提出保护要求。有很多完全合理的原因真正害怕的人可能不愿意引起有权将他们送回家面对迫害的当局的注意。 

第三十五条：降低“特别严重犯罪”的门槛 

《难民公约》第 33 条第 2 款的第二部分允许签署国驱逐“因特别严重罪行的最终判决而被定罪，对该国社区构成危险”​​的难民。英国颁布了 2002 年《国籍、移民和庇护法》第 72 条，以设定可能构成“特别严重犯罪”的一些参数。它创建了适用于某人在英国境内或境外被定罪的假设： 

1. 被判处至少两年徒刑（或者如果在英国被定罪可能会被判处）； 或者 
2. 根据国务大臣的命令，或（如果在国外被定罪）已被国务大臣证明为与此类命令中指定的犯罪类似的罪行，因此被指定为特别严重的犯罪。 

在 2002 年法案中，这些条件中的每一个都以“一个人应被推定为特别严重罪行的最终判决而被定罪，并且如果……对联合王国社区构成危险…”​​。根据该法第 72(6) 条，定罪构成特别严重罪行的推定和该人对社区构成危险的推定都可以反驳。该解释于 2009 年由 IH （第 72 条；“特别严重的犯罪”）厄立特里亚 [2009] UKAIT 12和 EN（塞尔维亚）上诉法院 [2009] EWCA Civ 630的移民法庭权威确定，部分在以确保该规定与欧盟资格指令保持一致。 

条例草案第 35 条将作出三项修改，以： 

1. 澄清第 72 条仅涉及难民是否可以被驱逐或遣返的问题，而不涉及该人的难民身份； 

2. 将刑期从两年减至十二个月；和 

3. 使定罪构成特别严重罪行的推定不可反驳。 

特别是第三点是自找麻烦。在 EN（塞尔维亚）案中，上诉法院特别认定（第 68-69 段），将两年刑期表明特别严重罪行的推定推定为不可反驳的推定，将不符合《难民公约》。斯坦利·伯顿 LJ 写道： 

我不认为每一项被判处2年徒刑的罪行都特别严重。人们只需要意识到，确定的刑期可能比 2 年长很多倍，因为很明显，2 年的监禁不一定表明是特别严重的罪行。 

认为每项可判处 12 个月监禁的罪行无一例外都是“特别严重的罪行”的说法显然是荒谬的。但是，尽管这一变化与《难民公约》不相容，但该法案将是主要立法，在这个国家，即使它明显荒谬和/或与英国的国际义务相冲突，也不能被废除。法院将如何处理这个问题还有待观察。 

结论 

很难避免得出这样的结论，即政府正在为一场战斗而战。 

原则上，将为实施英国希望保留的欧盟法律而制定的二级立法转化为初级立法是有意义的，因此对于上述第一部分中描述的大多数条款（可能除了 一些富有创意的律师和法官启发的富有想象力的诉讼）。 唯一的例外可能是对第 34 条免责条款的更改可能具有追溯效力。 

其余的变化很可能会产生多年的诉讼，就像政府试图修复第 8 条索赔而损害申请人的利益一样。