По-прежнему ли актуально судебное дело Chikwamba?

Да, хотя и только в очень ограниченных обстоятельствах.

К такому выводу пришел Апелляционный суд по делу Alam & Anor v Secretary of State for the Home Department [2023] EWCA Civ 30.

Для тех, кто не знает, Палата Лордов постановила в деле Chikwamba против государственного секретаря Министерства внутренних дел [2008] UKHL 40, что лишь в редких случаях будет уместно отклонять апелляцию по статье 8 на том основании, что заявитель должен подать заявление на получение разрешения на въезд из-за границы.

После 15 лет законодательных изменений и прецедентного права это уже не так. В деле Alam леди судья Элизабет Лэйнг постановила, что:

“Chikwamba не устанавливает какой-либо общей нормы права, которая обязывала бы суд или третейский суд сейчас подходить ко всем случаям, в которых заявитель, который не имеет права находиться в Соединенном Королевстве, обращается с просьбой остаться здесь на основании его прав по статье 8. Chikwamba решает, что, исходя из фактов дела этого заявителя, со стороны государственного секретаря было непропорционально настаивать на своей политике, согласно которой заявитель должен покинуть Соединенное Королевство и подать заявление на получение разрешения на въезд из Зимбабве”.

Все, что говорит Chikwamba и последующее прецедентное право, заключается в том, что если ходатайство о разрешении на въезд наверняка будет удовлетворено, высылка человека может быть непропорциональной. Было бы слишком далеко заходить, предполагая, что, когда заявитель наверняка получит разрешение на въезд, общественные интересы не требуют его высылки. Это просто один из потенциально значимых факторов.

Когда Chikwamba актуален?

Суд ясно дает понять, что:

“Chikwamba имеет значение только тогда, когда ходатайство о разрешении на выезд отклоняется на узком процедурном основании, что заявитель должен уехать и подать заявление на разрешение на въезд, и что даже тогда необходим полный анализ визового заявления по статье 8”.

По сути, это означает, что Министерство внутренних дел согласилось с тем, что родственные связи, английский язык и финансовые требования по Аппендиксу FM удовлетворены, но отказало в подаче заявления на том основании, что требование об иммиграционном статусе не было выполнено (например, потому что заявитель является приезжим, пересидевшим или нелегально въехавшим).

В апелляциях, поданных в суд, Министерство внутренних дел не отказывало в удовлетворении заявлений на этом основании.

Следовательно, Chikwamba был неуместен.

Суд не сообщает, что происходит, когда в период между отказом и слушанием апелляции обстоятельства заявителя меняются.

Например, они не выполнили финансовые требования на дату подачи заявления, но выполнили их на дату слушания апелляции. Тогда уместно ли дело Chikwamba?

Если приведенный выше отрывок читать буквально, то ответ - нет. Апелляционный суд предполагает, что основное внимание следует уделить причине отказа, это должно распространяться и на причины, по которым Министерство внутренних дел отказало в удовлетворении апелляции. Они могут отличаться от причин отказа, поскольку обстоятельства могут измениться между отказом и слушанием апелляции.

Трибунал должен оценить иск по статье 8, основываясь на фактах и обстоятельствах на дату слушания. Было бы искусственно заострять внимание на причинах отказа там, где факты и обстоятельства изменились.

Когда выдворение человека может быть непропорциональным?

В судебном деле Younas Высший суд определил четыре вопроса, которые необходимо задать и на которые следует ответить при рассмотрении вопроса о том, будет ли выдворение с целью подачи заявления о разрешении на въезд непропорциональным.

Во-первых, достаточно ли временного выдворения для применения статьи 8? Если пара будет вынуждена расстаться, ответ на этот вопрос, скорее всего, будет утвердительным. Обычно это так, поскольку гражданин Великобритании должен оставаться в Великобритании и продолжать работать, чтобы удовлетворить финансовые требования.

На момент написания статьи людям нужно было ждать около 6 месяцев, чтобы их заявление о разрешении на въезд было удовлетворено. Это значительный промежуток времени, чтобы быть разлученным со своим партнером. 

Во-вторых, будет ли удовлетворено заявление о разрешении на въезд из-за границы? Если все необходимые доказательства родственных связей, финансовых требований и требований к английскому языку были предоставлены (или Министерство внутренних дел признает, что эти требования выполнены), ответ на этот вопрос, скорее всего, будет утвердительным.

В-третьих, какой вес следует придавать общественным интересам. Как со стороны по делу Younas, так и со стороны по делу Alam ясно, что будет значительный общественный интерес требовать подачи заявления из-за границы, если заявитель солгал о своем намерении при подаче заявления на визу для посещения. В деле г-на Алама, Трибунал сослался на его “вопиющее игнорирование” обязательства, которое он дал сотруднику Пограничной Службы при въезде в Великобританию. Такое поведение “подрывает иммиграционную систему и порождает недоверие к подлинным посетителям”.

Как Высший трибунал, так и Апелляционный суд оставили это решение в силе.

Не все так однозначно, когда гражданин, не имеющий визы, въезжает на границу в качестве посетителя.

Обманули ли они Министерство внутренних дел, будет зависеть от того, что они сказали сотруднику иммиграционной службы на границе.

Значение, которое следует придавать общественным интересам, еще ниже, когда человек въехал через электронные ворота и ему никогда не говорили, что он не может подать заявление на постоянное проживание в стране. Задержка с усилением иммиграционного контроля также может снизить значение, которое следует придавать общественным интересам.

В-четвертых, является ли удаление пропорциональным? Дело Alam гласит следующее: “необходим полный анализ претензии по статье 8”.

Это включает в себя учет соображений общественного интереса, изложенных в части 5А Закона 2002 года. Решение по делу Chikwamba было принято до того, как были введены эти положения. Суды и арбитражные инстанции теперь должны учитывать тот факт, что отношениям, которые формируются с подходящим партнером, когда заявитель находится в Великобритании незаконно, следует придавать мало значения.

Это затрудняет, но не делает невозможным демонстрацию того, что временное разделение было бы непропорциональным. Маленький вес не означает отсутствия веса. Медицинских проблем или условий в стране возвращения может быть достаточно, чтобы склонить чашу весов.

Хотя, если релокация на постоянной основе является пропорциональной (т.е. потому, что нет непреодолимых препятствий для продолжения семейной жизни за пределами Великобритании), то временная релокация, скорее всего, будет пропорциональной.

Это поднимает вопрос о том, действительно ли аргумент по делу Chikwamba добавляет что-либо к оценке.

Там, где речь идет о ребенке, высылка будет несоразмерной, если было бы неразумно ожидать, что ребенок временно покинет Великобританию (согласно разделу 117B(6) и делу Younas).

Как всегда в случае с заявлениями по статье 8, все будет зависеть от фактов. Однако Высший трибунал, а теперь и Апелляционный суд, совершенно ясно дали понять, что возможности вернуться в Великобританию с разрешением на въезд больше недостаточно, чтобы спасти в остальном слабый судебный иск.